Het kan voorkomen dat u als ondernemer wilt meedoen of hebt meegedaan aan een aanbestedingsprocedure, maar het niet eens bent met bijvoorbeeld de gestelde eisen of de gunningsbeslissing. U kunt er dan voor kiezen een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst en vervolgens – als dat niets oplevert – bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Maar wat doet deze Commissie precies en wat zijn de verschillen met een procedure bij de civiele rechter?
Klachtbehandeling
Onderdeel van een klachtbehandeling bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is dat zij zal onderzoeken of zij kan bemiddelen in het geschil. Dat kan ervoor zorgen dat partijen niet zo lijnrecht tegenover komen te staan als bij een civiele procedure vaak het geval is.
Belangrijk is u te realiseren dat de indiening van een klacht bij de Commissie niet verhindert dat de aanbestedingsprocedure wordt voortgezet. Dat is anders als door middel van een kort geding tijdig bezwaar wordt gemaakt tegen een voorlopige gunningsbeslissing. In dat geval mag de aanbestedende dienst niet tot gunning overgaan tot het vonnis is uitgesproken.
Waarde advies
Als bemiddelingspogingen van de Commissie van Aanbestedingsexperts niet tot resultaat leiden, komt de Commissie met een onafhankelijk advies. Dat advies is niet bindend; noch partijen, noch de rechter in een civiele procedure zijn aan dat advies gebonden. Het komt in de praktijk dan ook voor dat de aanbestedende dienst het advies niet overneemt.
Dat kan overigens wel in strijd zijn met de verplichting van een aanbestedende dienst om zorgvuldig te handelen, zoals uit de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 7 december 2021 volgt. Bovendien mág een rechter wel betekenis toekennen aan het advies en zal de rechter dat vaak ook doen bij een dergelijk deskundig advies.
Verschillen in toetsing
Veel vorderingen bij de rechter stranden op het oordeel dat de inschrijver niet voldoende proactief is geweest bij het uiten van zijn bezwaren. Deze zogenoemde Grossmann-leer lijkt bij de behandeling van klachten door de Commissie veel minder een rol te spelen. Daarnaast zijn rechters terughoudend bij het toetsen van de beoordeling van kwalitatieve gunningscriteria en gunnen zij een beoordelingscommissie veel ruimte. Een bestendige lijn in de rechtspraak is ook dat gunningscriteria niet tot in detail uitgevraagd hoeven te worden en dat van inschrijvers creativiteit mag worden verwacht bij de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de uitvoering van de opdracht.
De Commissie van Aanbestedingsexperts toetst kritischer, zoals het advies van 26 januari 2023 van de Commissie duidelijk maakt. De Commissie gaat heel precies na of de beoordeling op detailniveau aansluit bij het beoordelingskader en hecht waarde aan de vraag of de inschrijver wel bedacht had hoeven zijn op een negatieve waardering van zijn inschrijving op een specifiek punt. Als de aanbesteder zichzelf een ruime beoordelingsvrijheid heeft gegeven door de gunningscriteria niet concreet te formuleren, moeten hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de gunningsbeslissing, aldus de Commissie.
Conclusie
De kansen om als inschrijver in het gelijk te worden gesteld, lijken bij de Commissie van Aanbestedingsexperts wat groter te zijn dan in een procedure bij de civiele rechter. Ook het belang om de relatie met de aanbestedende dienst niet al te zeer onder druk te zetten, kan een rol spelen bij de keuze voor de gang naar de Commissie. Nadeel is dat de adviezen van de Commissie niet bindend zijn. Daarnaast heeft een klachtbehandeling bij de Commissie geen opschortende werking. Daarom lijkt deze weg vooral zin te hebben voor het verbeteren van de kwaliteit van toekomstige aanbestedingen.
Heeft u vraag over een aanbestedingsprocedure en uw mogelijkheden van rechtsbescherming? Neem dan contact op met Henriëtte van Dijk-Verheij of Anne Vokurka-Viruly of vul ons contactformulier in, dan nemen zij zo spoedig mogelijk contact met u op.
