Bij de bepaling van de draagkracht van een alimentatieplichtige heeft als uitgangspunt te gelden het inkomen van de alimentatieplichtige. Indien de alimentatieplichtige in loondienst werkzaam is, valt zijn inkomen in beginsel te herleiden uit de jaaropgave.
Bij een DGA ligt het bepalen van het inkomen complexer. De DGA is in dienst bij zijn eigen onderneming en is in dat kader in staat om binnen fiscale, juridische en financiële grenzen de hoogte van zijn eigen inkomen vast te stellen. Bij de bepaling van de draagkracht van een DGA gaat het dan ook niet om het inkomen dat de DGA zichzelf toekent, maar om het inkomen dat hij zichzelf redelijkerwijs kan toekennen. In de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat de ook eventueel in de vennootschap besloten liggende winst bij de draagkrachtberekening kan worden betrokken. De Advocaat-Generaal noemt in haar conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2018 dat er in dat kader drie benaderingen zijn:
- Optelling extra bedrag bij inkomen DGA in verband met het bewust laag houden van het inkomen. Een deel van de winst wordt aan het inkomen toegerekend. Er moet sprake zijn van een marktconform salaris. Er dient sprake te zijn van een terughoudende toetsing door de alimentatierechter. De vennootschap dient te worden bestuurd op een wijze die de continuïteit van de BV niet in gevaar brengt. Aan de DGA wordt een zekere mate van vrijheid gelaten om te bepalen of een eventuele salarisverhoging past binnen een goede bedrijfsvoering.
- De in de vennootschap besloten liggende winst wordt meegeteld als eventueel uit te keren dividend. Dit kan niet onbeperkt. De winst moet zich lenen voor uitkering in de vorm van dividend omdat bij het vaststellen van de aan de onderhoudsplichtige toe te rekenen draagkracht op grond van artikel 2:25 BW acht dient te worden geslagen op artikel 2:216 BW. In dit laatste artikel is geregeld in welke gevallen tot uitkering van dividend aan aandeelhouders kan worden overgegaan. Het ligt op de weg van de DGA, na gemotiveerde stelling van de alimentatiegerechtigde, om aan te tonen dat en waarom dividenduitkeringen niet mogelijk zijn.
- De BV wordt beschouwd als ‘portemonnee’ van de DGA. In deze variant wordt de BV-constructie weggedacht. De winst wordt in dergelijke gevallen geheel toegerekend aan de DGA en telt voor het berekenen van de draagkracht volledig mee als inkomen. Deze benadering is de meest vergaande, en uit de rechtspraak blijkt dat deze benadering ook niet wordt gevolgd.
Het vaststellen van het inkomen van de DGA is maatwerk en vergt nauwe samenwerking tussen de DGA, de accountant van de onderneming en de advocaat.
Wilt u meer informatie, aarzel u dan niet om contact met mij op te nemen.
Francesco van der Linden.
