Nieuwe ingangsdatum, nieuwe aanbesteding?

Anne Vokurka-Viruly

Bij een aanbesteding hoort de opdracht vooraf helder te zijn en daarna in de kern gelijk te blijven. De opdracht mag gaandeweg namelijk niet meer wezenlijk wijzigen. Of een wijziging wezenlijk is, is in 2008 al verder uitgewerkt in het Pressetext-arrest, en in 2012 voor een gedeelte in de wet beland (artikel 2.163a-g Aw). Er blijven echter vragen opkomen, zoals:

Wat nu als de aanbestedende dienst het startmoment van de opdracht wil wijzigen?

In het kort luidt het antwoord dat dit ertoe kan leiden dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Uitstel van de ingangsdatum kan namelijk een wezenlijke wijziging zijn. Kort hierna twee uitspraken die dag en nacht van elkaar lijken te verschillen.

Wel een wezenlijke wijziging: rechtbank Rotterdam op 26 september 2019.

De gemeente Rotterdam publiceerde haar opdracht op 18 maart 2019, voor diensten door een sleepboot. De opdracht zou echter al op 1 juli 2019 (dik drie maanden later) moeten starten.

Nadat de opdracht was gegund, is de ingangsdatum van de opdracht met zes maanden uitgesteld. De concurrent die daar bezwaar tegen maakte, kreeg gelijk. Als op voorhand bekend was geweest dat de inschrijver maar liefst bijna een jaar had tot de start van de opdracht, dan hadden er wellicht andere partijen meegedaan. Dit werd om die reden (op basis van het Pressetext-arrest) een wezenlijke wijziging beschouwd en de aanbesteding moest over.

Geen wezenlijke wijziging: rechtbank Amsterdam in 2012

In 2012 oordeelde de Rechtbank Amsterdam diametraal anders. Ondanks een exact gelijk uitstel van zes maanden was daar volgens de rechtbank géén sprake van een wezenlijke wijziging. Het verschil tussen de uitspraken blijkt uit de opdracht, en de daarin geïnteresseerde partijen. In Amsterdam zag de opdracht namelijk op buitenreclame (in wachthuisjes en op borden), waar de twee partijen JCDecaux en CBS Outdoor op hadden ingeschreven. Uit de uitspraak lijkt te volgen dat in de procedure niet eens gesteld was dat er andere partijen in de opdracht geïnteresseerd waren. Als er toch geen andere partijen interesse hebben, maakt ook zes maanden uitstel de kring van gegadigden niet groter.

Conclusie

Hoewel de uitkomsten van de twee genoemde procedures niet gelijk zijn, is de rechtsregel dat wel. Opschuiven van de ingangsdatum van de opdracht kan een wezenlijke wijziging zijn. Het kan er dus voor zorgen dat de aanbesteding over moet. Op basis van deze jurisprudentie lijkt het daarbij cruciaal of het uitstel ertoe had kunnen leiden dat de kring van gegadigden was vergroot. Of in lekentermen: als het op tijd publiceren van de wijziging ervoor had gezorgd dat meer partijen in de aanbesteding geïnteresseerd waren geweest.