Binnen de letselschadepraktijk is de behandeling van medische zaken een ‘vak apart’. Als het gaat om verkeersongevallen is de aansprakelijkheidsvraag in de meeste gevallen eenvoudig te beantwoorden omdat een aantal ‘hard fast rules’ bestaat: zo is een automobilist die een fietser of kind aanrijdt – afgezien van zeer bijzondere omstandigheden – voor minimaal 50% respectievelijk 100% aansprakelijk, vanuit de gedachte dat iemand die zich in een auto wenst voort te bewegen, voor de eventuele schadelijke gevolgen dient op te draaien.
Inspanningsverplichting
Bij medische zaken ligt dit aanzienlijk gecompliceerder. Een arts hoeft immers niet in te staan voor het beoogde resultaat van de behandeling. Van hem wordt slechts verlangd dat hij zich voldoende inspant om dat doel te bereiken. In het woord “voldoende’ ligt al besloten dat de behandeling niet perse een acht of hoger hoeft te scoren; een zesje is genoeg.
De beoordeling van het medisch handelen is niet eenvoudig. Bij elke behandeling gaat wel eens iets mis, dergelijke complicaties zijn ook vaak in de medische literatuur beschreven en het is altijd maar de vraag of de vermijdbaarheid van dergelijke complicaties zich vertaalt in persoonlijke verwijtbaarheid van de arts. Alleen dat laatste levert aansprakelijkheid op.
Verloren kans
Als de aansprakelijkheid eenmaal is vastgesteld doemt het volgende obstakel op. Iemand die zich aan de zorgen van een arts toevertrouwt is immers per definitie niet topfit, had al bepaalde klachten en de vraag is wat de uitkomst van de behandeling zou zijn geweest indien er correct was gehandeld. Deze scenario’s (correct versus ondermaats medisch handelen) moeten altijd met elkaar worden vergeleken. Met name bij te late diagnoses rijst de levensgrote vraag of de patiënt bij eerder ingrijpen beter af zou zijn geweest of – in het meest extreme geval – de behandeling zou hebben overleefd.
Duidelijk moge zijn dat op dit soort vragen vaak geen stellig antwoord kan worden gegeven en de rechtspraktijk is zich dan ook gaan bedienen van een kansberekening: hoe groot is de kans dat bij correcte behandeling het beoogde resultaat zou zijn behaald; of, anders gezegd: hoe groot is de verloren kans voor deze patiënt? Dit percentage bepaalt vervolgens de mate van aansprakelijkheid van de arts respectievelijk het ziekenhuis.
Maar hoe groot is die kans?
Nu klinkt dat allemaal logisch en soms kan met behulp van statistische gegevens ontleend aan de medische vakliteratuur een vrij concreet antwoord worden gegeven. Maar medisch deskundigen aan wie een dergelijke vraag wordt voorgelegd, weten het vaak niet precies en laten dat weten ook: ‘hier is geen zinnig woord over te zeggen en ik ga niet zomaar wat roepen’.
Voor de meeste rechterlijke college’s was dat tot voor kort aanleiding om de vordering van de patiënt af te wijzen, immers: wie eist, bewijst en als er geen kanspercentage kan worden genoemd is de vordering – jammer maar helaas – niet toewijsbaar. Verheugend is daarom dat de Hoge Raad in een recente uitspraak aan die benadering een einde heeft gemaakt.
De Hoge Raad schiet te hulp
Samenvattend kwam het erop neer dat een arts-assistent abusievelijk de diagnose Ischias had gesteld, terwijl alles erop wees dat sprake zou kunnen zijn van het caudasyndroom, een beknelling van een zenuw in het rijbroekgebied. Hoe sneller de behandeling in zo’n geval wordt ingezet, des te beter de vooruitzichten. Toen de omissie aan het licht kwam, was het al te laat en trad geen volledig herstel meer op van de verlammingsverschijnselen. De deskundige die was gevraagd om een uitspraak te doen omtrent de verloren kans op een beter resultaat, oordeelde echter dat de wetenschappelijke gegevens ontbraken om tot toewijzing van een kanspercentage te komen, reden waarom de hoofdvordering door het Gerechtshof werd afgewezen. Zoals gezegd maakte de Hoge Raad korte metten met die redenering: het feit dat naar de grootte van de kans geen onderzoek is gedaan, leidt immers niet tot de conclusie dat die kans niet bestaat. Volgens de Hoge Raad had het hof meer moeten doen om tot een zo goed mogelijke schatting van de kans te komen, bijvoorbeeld door de deskundige ter zitting uit te nodigen en nader te bevragen.
Dat is een gunstige ontwikkeling. In de eerste plaats natuurlijk voor de gelaedeerde patiënten. Maar ook de medische stand is m.i. niet gediend met een beeld dat gekenmerkt wordt door zeer beperkte mogelijkheden tot schadeverhaal na medische missers.
No cure no pay
Uit het voorgaande wordt wel duidelijk dat voor medisch aansprakelijkheidszaken vaak een lange adem vereist is. In dat kader is het goed te weten dat ScheerSanders meedoet aan een experiment van de Nederlandse Orde van Advocaten, waarbij in schrijnende gevallen gebruik kan worden gemaakt van een zgn. no cure no pay arrangement, waarbij de cliënt alleen advocaatkosten hoeft te betalen als de claim slaagt.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Ivan Baas.
